Представництво та КІК

Питання: Чи можуть відносини між постійним представництвом (в особі однієї людини) та його нерезидентом бути кваліфіковані як відносини між контрльованою іноземною компанією (КІК) та контролером? 

 

Відповідь:

Правила визначення постійного представництва нерезидента в Україні регулюються пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (ПКУ), а правила визначення контрольованих іноземних компаній (тобто, КІК) регулюються ст.392 ПКУ.

Як правила визначення постійного представництва, так і правила визначення КІК встановлюють свої власні критерії. При цьому, такі критерії не є взаємопов’язаними та взаємовиключними. Вказане означає, що теоретично може скластися так, що одночасно можуть виконуватися як критерії, за якими визначають постійне представництво, так і критерії, за якими визначають КІК. За таких умов, дійсно може мати місце ситуація, коли буде вважатися, що нерезидент діє в Україні через постійне представництво, й при цьому, особа, яка виконує функції постійного представництва, є контролюючою особою по відношенню до нерезидента.

Наприклад, фізична особа – резидент України на 100% володіє часткою в іноземній юридичній особі. Відповідно до пп. 392.1.2 п. 392.1 ст. 392 ПКУ така іноземна юридична особа буде визнаватися КІК, а фізична особа – контролюючою особою.

Крім того, у наведеному прикладі фізична особа – власник КІК має повноваження та фактично веде на території України переговори щодо суттєвих умов договорів щодо КІК, або ж не тільки веде такі переговори, але й укладає їх від імені КІК. При цьому, зазначену діяльність фізична особа веде лише по відношенню до цього КІК.

За таких умов, буде виконуватись критерій постійного представництва, визначений пунктом «в)» пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, а саме, з метою оподаткування термін «постійне представництво» включає «осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб – нерезидентів».

Отже, у наведеному прикладі буде вважатися, що іноземна компанія має постійне представництво в Україні.

Звичайно, може виникнути питання, як слід розуміти останній абзац пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, у якому сказано, що «визнання особи контролюючою особою відповідно до положень статті 392 цього Кодексу не є постійним представництвом».

Від низки податкових спеціалістів можна почути думку, що вказана норма виключає можливість визнання особи постійним представництвом, якщо таку особу визнано контролюючою особою.

Однак, насправді, ця норма вказує лише на те, що визнання особи контролюючою особою не є критерієм, за яким така особа автоматично визнається постійним представництвом. При цьому, так особа може бути визнана постійним представництвом за критеріями, передбаченими для постійних представництв.

Крім того, у межах поставленого питання хотілось би додатково звернути увагу на наступне.

Підпунктом 392.3.2.6 ст. 392 ­ ПКУ передбачено, що у разі якщо контрольована іноземна компанія прямо або опосередковано отримує дохід через постійне представництво на території України, скоригований прибуток контрольованої іноземної компанії підлягає коригуванню шляхом зменшення на суму прибутку, отриманого через таке постійне представництво.

Тобто, прибуток КІК, що підлягає оподаткуванню в Україні ПДФО та військовим збором, потрібно зменшувати на суму прибутку, отриманого через постійне представництво.

 

Сергій ЄФІМОВ

адвокат, податковий консультант

 

 

Залишити відповідь